החלטה בתיק עע"ם 49/14 - ב'

           החלטה בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, שבגדרו מבקשת המבקשת כי אורה למשיבה 2 (להלן: ועדת המכרזים) להשעות את כל ההליכים הקשורים במימוש זכייתה של המשיבה 3 (להלן: שפיר) במכרז להקמת שני קטעים בכביש חוצה ישראל עד להכרעה בערעורה על פסק דינו מיום 16.12.2013 של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופטת נ' בן אור) בתיק עת"ם 13057-11-13.

1.        המבקשת התמודדה במכרז להקמה, תפעול ותחזוקה של שני קטעים בכביש חוצה ישראל. במכרז זכתה בסופו של יום חברת שפיר. זכייתה של שפיר התבססה על ניקוד האיכות הגבוה שהצעתה קיבלה וכן על המחיר שהציעה. לאחר שהשגות המבקשת על זכייתה של שפיר נדחו על-ידי ועדת המכרזים ביום 24.10.2013, הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים שבגדרה נתקפה זכיית שפיר במכרז והחלטת ועדת המכרזים לדחות את השגותיה. במסגרת עתירתה תקפה המבקשת את שפיר ואת ועדת המכרזים בטענות שונות, אשר, כפי שיפורט, נדחו כולן על-ידי בית משפט קמא:

2.        תחילה בחן בית המשפט לעניינים מינהליים את טענת המבקשת לפגיעה בטוהר המידות נוכח טענותיה ששפיר העסיקה כ"יועץ סתרים" מהנדס שעבד בחברה שייעצה לעורכי המכרז (הוא המשיב 5). בית משפט קמא בחן את מכלול הטענות העובדתיות של המבקשת בעניין זה ומצא כי אין בהן לבסס את טענותיה, שממילא נסמכו על תצהירים שאינם מבוססים על ידיעה אישית של המצהירים. כן מצא בית משפט קמא כי לא נפל פגם באופן בו בחנה ועדת המכרזים את השגות המבקשת בעניין זה. עוד נדחתה טענת המבקשת באשר לפרסום הצעה תכנונית חלופית של שפיר. בין היתר, נקבע שאף שחלק מן הרכיבים התכנוניים במכרז הוגדרו כמנדטוריים, הובהר למתמודדים כי ניתן, בתנאים מסוימים, להציע בעניינם חלופות, וכן כי אין היגיון בטענת המבקשת כי יש לפרסם הצעות חלופיות אלה, שהרי הדבר יאפשר למתמודדים במכרז ליהנות מפרי השקעתם של מתמודדים אחרים. עוד נדחו טענות המבקשת שלפיהן הצעתה של שפיר לא עמדה בתנאי הסף של המכרז בעניין לוחות הזמנים לביצוע העבודות וכי ועדת המכרזים סייעה לה לתקן פגם מהותי זה תוך הפרת החובה לנהוג בשוויוניות. ראשית נקבע, כי ממילא ההוראות בנוגע ללוחות הזמנים לביצוע העבודות לא הוגדו כ"תנאי סף" לעמידה בתנאי המכרז. עוד נקבע, כי פניית ועדת המכרזים לשפיר בניסיון להבהיר פרטים בנוגע ללוחות הזמנים שנכללו בהצעתה לא חרגה מהוראות הדין או מתנאי המכרז ואף לא הקנתה לשפיר יתרון, שכן הצעתה, לאחר פגישת ההבהרה, נותרה כשהיתה. לבסוף נדחתה הטענה, כי עלויות התפעול שנכללו בהצעת שפיר היו נמוכות "באופן בלתי סביר". בית המשפט עמד על כך שוועדת המכרזים בחנה כנדרש את הצעת שפיר, ובכלל זאת גם את עלויות התפעול שנכללו בהצעתה ומצאה כי הן מצויות בתחום הסבירות. נקבע, כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים בעניין זה המצוי בליבת שיקול דעתה המקצועי. נוכח האמור לעיל, קבע בית משפט קמא כי המבקשת לא ביססה את טענותיה כלפי הצעת שפיר וההליך המכרזי ודחה את עתירתה, תוך שהוא מורה כי תישא בהוצאות המשיבים בסך כולל של 650,000 ש"ח.

3.        לאחר שניתן פסק דינו של בית משפט קמא, מסרה ועדת המכרזים למבקשת כי בכוונתה לאפשר לשפיר להתחיל בהיערכות למימוש זכייתה במכרז, זאת לאחר שנמנעה מלעשות כן במהלך בירור העתירה. המבקשת הגישה לבית משפט קמא בקשה לסעד זמני עד להגשת ערעור לבית משפט זה. בית משפט קמא דחה את הבקשה לאחר שהמשיבות 2-1 הודיעו כי לא צפויים להינקט מהלכים בלתי הפיכים עד ליום 2.1.2014. במועד זה הגישה המבקשת לבית משפט זה ערעור ובצדו בקשה לסעד זמני בערעור. לאחר שהמבקשת הגישה בקשה מתוקנת וכתב התחייבות עצמית לפיצוי המשיבים (בעקבות החלטתי מיום 2.1.2014) ניתן צו ארעי בגדרו הוריתי על עיכוב כל ההליכים הקשורים במימוש החלטת ועדת המכרזים להכריז על שפיר כזוכה במכרז,  בהחלטתי זו לא ראיתי לעכב את תשלום ההוצאות שהושתו על המבקשת.

הבקשה

4.        בבקשתה טוענת המבקשת, כי סיכויי הערעור גבוהים, ולמצער, שעולות בו שאלות הראויות לדיון באופן שמצדיק את קבלת הבקשה. מעבר להשגותיה על קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא ביחס לטענותיה לפגמים שנפלו בהצעת שפיר וביחס להתנהלות ועדת המכרזים, טוענת המבקשת כי ערעורה מעלה שאלות משפטיות שונות, ובהן: היכן יש למתוח את הקו ב"שאלת המותר והאסור בהעסקת יועצי ועדת המכרזים בשירות משתתפי המכרז"; אופן הפרשנות הראוי של הוראות מכרז, ומהם "גבולותיו" של הליך הבהרות במכרז. למבקשת גם טענות כלפי אופן ניהול הדיון על-ידי בית משפט קמא אשר בהחלטותיו השונות, כגון דחיית בקשתה לחקור מצהירים מטעם המשיבים, הקשה עליה לבסס את טענותיה. עוד טוענת המבקשת, כי יש לקבל את בקשתה גם מטעמים של מאזן הנוחות. לטענתה, בפסיקה נהוגה אבחנה בין מכרזים שעניינם אספקת שירותים לבין "מכרזי הקמה" של מערכות או תשתיות, וכי הגישה הנקוטה ביחס למכרזים מהסוג האחרון היא שיש לעכבם עד לסיום הליכי ההשגה מאחר שככל שהזוכה יתחיל במימוש הזכייה במכרז יהיה קושי להפקיע את הזכייה מידיו במידה והערעור יתקבל. לטענת המבקשת, במקרה זה לא מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מגישת הפסיקה בעניין זה. כך, למשל, נטען, כי התנהלות המשיבים אינה מלמדת על דחיפות לביצוע המכרז.

טענות המשיבים

5.        בתגובתה טוענת שפיר, כי אין מקום להיעתר לבקשה. בין היתר נטען, כי הבקשה הוגשה בחוסר ניקיון כפיים, דבר המצדיק, כשלעצמו, את דחייתה. נטען, כי המבקשת לא צרפה לבקשה את תגובותיהן של שפיר ושל המשיבות 1 ו-2 לבקשה לסעד זמני שהוגשה לבית משפט קמא ותחת זאת הביאה את עמדתן בבקשתה בדרך מגמתית ובלתי מדויקת. עוד נטען, כי לא מתקיימים במקרה דנא התנאים למתן סעד זמני. לטענת שפיר סיכויי הערעור קלושים, שכן עיקר הטענות בו נדונו ונדחו הן על-ידי ועדת המכרזים, הן על-ידי בית משפט קמא, וממילא המבקשת תוקפת בעיקר ממצאים שבעובדה וכן קביעות מקצועיות של ועדת המכרזים - קביעות בהן ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. לעניין מאזן הנוחות נטען, כי זה "נוטה בבירור כנגד מתן הסעדים הזמניים המבוקשים". לטענת שפיר, המכרז, שאת ביצועו מבקשת המבקשת לעכב, הוא חלק מתכנית לאומית אסטרטגית ועיכובו עלול להביא לפגיעה חמורה באינטרס הציבורי, ובנסיבות אלה נטיית הפסיקה היא שלא להורות על עיכוב ביצוע. עוד נטען, כי קבלת הבקשה עלולה לגרום לשפיר לנזקים כבדים בעיקר בשל בטלת כוח האדם, המשאבים והציוד שרכשה וגייסה לאחר זכייתה במכרז. מנגד נטען, כי הנזקים שייגרמו למבקשת מדחיית הבקשה אינם משמעותיים ומסתכמים בנזקים כספיים בלבד. בתוך כך מבקשת שפיר לחייב את המבקשת בהמצאת ערבות צד ג' ובהפקדת עירבון משמעותי להבטחת נזקים שעלולים להיגרם לה כתוצאה מעיכוב מימוש זכייתה במכרז (במידה שהבקשה למתן סעד זמני תתקבל).

6.        המשיבים 8-5 מצטרפים בתגובתם לתגובת שפיר בהדגישם כי קבלת הבקשה תגרום לפגיעה קשה בלוחות הזמנים של הפרויקט, ומשכך גם בציבור כולו. משיבים אלה מדגישים גם את הנזקים הכספיים והמקצועיים שעלולים להיגרם להם בעקבות קבלת הבקשה.

7.        המשיבות 1, 2 ו-4 (להלן: המשיבות) מתנגדות אף הן לבקשה בטענה כי היא אינה עומדת באמות המידה למתן סעד זמני בערעור. לטענת המשיבות, סיכויי הערעור להתקבל נמוכים ביותר. המשיבות מדגישות כי הערעור חוזר במידה רבה על הטענות שטענה המבקשת בבית משפט קמא, אשר דחה את עתירתה בפסק דין מפורט ומנומק, ואילו הערעור אינו כולל נימוקים משכנעים להתערב בקביעותיו. עוד נטען, כי השגות המבקשת כלפי קביעות בית משפט קמא באשר לטוהר המידות בהליך המכרז בשל מעורבותו הנטענת של המשיב 5 בהצעתה של שפיר, מכוונות בעיקר כלפי ממצאי מהימנות וקביעות עובדתיות שבפסק הדין - נושאים בהם ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב. לטענת המשיבות, יש לדחות את הבקשה גם מטעמים של מאזן הנוחות. הוסבר, כי מעבר לכך שכל עיכוב נוסף בקידום הפרויקט נשוא המכרז פוגע באינטרס הציבורי, הרי שגם למשק בכללותו צפויים נזקים כספיים רבים בשל כל עיכוב נוסף במימוש המכרז. המשיבות מדגישות בתגובתן, כי בחודשים הקרובים לא צפויות להתבצע עבודות הקמה בפרויקט או עבודות מוקדמות אחרות, וכי ככל שטרם הכרעה בערעור יעלה צורך לבצע עבודות כאמור, הן יודיעו על כך לבית משפט זה ויפעלו בהתאם להנחיותיו. בתגובת המשיבות נאמר כי השלב הנוכחי הוא "שלב הפיתוח של הפרויקט האמור להימשך כשנה, ואשר במסגרתו נדרש הזכיין לבצע פעולות להיערכות לביצוע הפרויקט, ואשר אינן כרוכות בביצוע עבודות ההקמה של הפרויקט" (סעיף 5(ב) לתגובה). כן מבקשות משיבות אלה את הקדמת מועד הדיון.

דיון והכרעה

8.        לאחר העיון בבקשה ובתגובות המשיבים באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, בכפוף לאמור בפסקה 11 שלהלן.

           הלכה מושרשת היא כי על המבקש סעד זמני בתקופת הערעור להוכיח במסגרת בקשתו כי סיכויי הערעור שהגיש טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו (ראו, למשל, עע"ם 2803/06 מאיר נ' הגיחון מפעלי מים וביוב(11.4.2006)). תנאים אלה (סיכויי הערעור ומאזן הנוחות) מקיימים ביניהם מעין "מקבילית כוחות", לפיה ככל שמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לקבלת הבקשה, עשוי בית המשפט להיעתר לה, אף אם, על פני הדברים, סיכויי הערעור אינם גבוהים (גם אם הערעור אינו חסר סיכוי), ולהיפך.

9.        באשר לסיכויי הערעור, על פני הדברים, נראה כי בפני המבקשת ניצבת משוכה גבוהה. זאת בין היתר, מאחר שחלק ניכר מטענותיה דורש התערבות של ערכאת הערעור בממצאי המהימנות והעובדה שקבעה הערכאה המבררת ובקביעותיה המקצועיות של ועדת המכרזים (השוו: עע"ם 6171/10 שיכון ובינוי סולל בונה תשתיות בע"מ נ' רכבת ישראל (6.9.2010); עע"ם 8832/11 י.ר.א.ב שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית חיפה (23.1.2012)). יחד עם זאת, נדמה כי לא ניתן לשלול את סיכויי הערעור נוכח מקצת השאלות שעולות בו, אך נראה שאין להעריכם כטובים במיוחד, מבלי שיש בכך משום קביעה נחרצת בנדון. בנסיבות אלה, אין בכוח השיקול של סיכויי הערעור להטות את הכף, ואמת המידה המכרעת במקרה דנא מצויה בשיקולי מאזן הנוחות.

10.      אכן, כפי שטוענת המבקשת, בית משפט זה קבע בשורה ארוכה של החלטות כי במכרזי הקמה תהיה נטייה להיעתר לבקשות לסעד זמני, זאת בשל הקושי הטמון בהפקעת זכייה במכרז במידה שהזוכה כבר החל בביצוע הפרויקט נשוא המכרז. לצד זאת גם הובהר, כי העובדה שמדובר במכרזי הקמה אינה מטה את הכף באופן אוטומאטי לעבר קבלת בקשה לעיכוב ביצוע או לסעד זמני (עע"ם 5643/11 אלקו נ' המועצה האזורית עמק הירדן(4.9.2011)). כך, למשל, נקבע כי מקום בו עיכוב במימוש המכרז יביא לפגיעה משמעותית באינטרס הציבורי יהיה הדבר שיקול לדחיית בקשה לסעד זמני (עע"ם 4274/12 חריש הירוקה אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה פסקה 6 (23.10.2012) וההפניה שם; רע"א 204/14 ק.ס.מ.ג קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ' משרד התחבורה פסקה 7 (21.1.2014)). סבורני כי בענייננו, אף שהמדובר במכרז שניתן לסווגו כמכרז הקמה, צירופם של מספר גורמים ושיקולים מטה את מאזן הנוחות לעבר דחיית הבקשה:

           ראשית, בענייננו מתבקש עיכוב ביצועו של פרויקט לאומי להקמת שני קטעים בכביש חוצה ישראל. נראה, כי אין צורך להכביר מילים על חשיבותו הלאומית - חברתית - כלכלית של פרויקט רחב היקף זה, אשר נועד לשנות את מפת התחבורה, להקל על התנועה, לשפר את הנגישות לפריפריה, להפחית עומסים וסיכונים תחבורתיים ובטיחותיים ולהוזיל את עלויות ההובלה והנסיעה. ברי, כי כל עיכוב נוסף בקידומו של פרויקט זה פוגע באינטרס הציבורי, פגיעה שאין דרך לפצות עליה אם יידחה הערעור. בהקשר זה אין בידי לקבל את טענות המבקשת לפיהן המשיבים מנועים מלטעון לדחיפות בקידום הפרויקט נשוא המכרז. אף אם בענייננו לא ניתן להצביע על בהילות קונקרטית ומידית ממש, הרי שדי בכך שהמדובר בפרויקט בעל מאפיינים כמפורט לעיל כדי להקנות לו מידה ממשית של דחיפות ולהעיד על הנזק הממשי הכרוך בעיכובו, והכוונה בעיקר לנזק לציבור בכללותו, נזק שאינו בר פיצוי. כמו כן, אין לזקוף לחובת המשיבות את אי קידומו של הפרויקט במהלך בירור עתירת המבקשת, שכן נקל להבין, כי המשיבות ניצבו בפני קושי ציבורי ומעשי להתחיל בפרויקט לאומי רחב היקף טרם שבית משפט מוסמך "פיזר" את עננת ההאשמות והפגמים שנטען כי התקיימו במכרז להקמתו.

           שנית, המשיבות טוענות בתגובתן כי בחודשים הקרובים שפיר ממילא אינה צפויה לבצע עבודות הקמה, שכן במסגרת היערכותה לביצוע הפרויקט עליה לנקוט בשורה של פעולות מקדימות, כגון ביצוע מדידות, תכנון מפורט, כריתת הסכמים עם קבלני משנה ועוד. לוחות זמנים אלה בצירוף התחייבותן של המשיבות להודיע לבית משפט זה על שינוי במצב הדברים המתואר, מקהה במידת מה את טענת המבקשת שלפיה יהיה קושי "להפקיע" את הזכייה מידיה של שפיר במידה והערעור יתקבל. למותר להזכיר, שהמדובר בפרויקט רחב היקף שהליך הקמתו צפוי לארוך זמן רב וכי המכרז אינו מסתכם אך בהקמתו אלא גם בתפעולו לאורך שנים רבות. במצב דברים זה נראה, כי ההתקדמות הצפויה ביישום הפרויקט אינה כזו שתיצור מצב בלתי הפיך לחלוטין (השוו לעע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל (11.5.2011)).

           לכך יש להוסיף, כי לבקשת המשיבות הוקדם מועד הדיון בערעור והוא קבוע עתה ליום 19.3.2014. גם בנתון זה יש להפיג במידה מסוימת את חששות המבקשת באשר להיווצרותו של מצב בלתי הפיך ככל שערעורה יתקבל והיא תזכה בסופו של יום במכרז. בכך אמנם טמון סיכון, כי חלק מהשקעתה של שפיר בפרויקט ירד לטמיון אם ערעור המבקשת יתקבל וזכייתה שלה תופקע, אך נוכח התנגדותה של שפיר לבקשה לסעד זמני נראה כי היא נכונה לקחת על עצמה סיכון זה (השוו לעע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים נ' מלם מערכות בע"מ (10.8.2011)).

11.      סיכומם של דברים, המבקשת ביקשה את כי אורה על השעיית כל ההליכים הכרוכים במימוש זכייתה של שפיר במכרז להקמת שני קטעים בכביש חוצה ישראל. לטענת המבקשת הן סיכויי הערעור הן שיקול מאזן הנוחות מטים את הכף לעבר קבלת בקשתה. כאמור, איני רואה לטעת מסמרות בשאלת סיכויי הערעור, שכן בענייננו אמת המידה המכרעת טמונה בשיקול מאזן הנוחות. כפי שהובהר לעיל, טענתה המרכזית של המבקשת שלפיה דחיית הבקשה תביא למצב בלתי הפיך, נחלשה במידה מסוימת נוכח התחייבות המשיבות שבתקופה הקרובה לא יתבצעו עבודות הקמה בפרויקט ונוכח הקדמת מועד הדיון. במצב דברים זה, בו קיים אינטרס ציבורי ברור ובעל משקל בקידום הפרויקט וכי ההתקדמות הצפויה בפרויקט בטווח הזמן הקרוב אינה חוסמת לחלוטין את אפשרות הפקעת הזכייה מידיה של שפיר ובכך יוצרת מצב בלתי הפיך, שיקול מאזן הנוחות מטה את הכף לעבר דחיית הבקשה.